A Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 foi proposta pelo Governador do Rio Grande do Norte, com o objetivo de reconhecer a constitucionalidade dos artigos 11, §3º, inciso II, 12, inciso I e 13, §4º, da Lei Complementar 87/96. Segundo estas disposições, havia a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, como as transferências entre matriz e filial, ou mesmo entre filiais.
Em 2021, o Plenário da Suprema Corte, por unanimidade, julgou improcedentes os pedidos formulados na ADC. Assim, foi declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, em conformidade, inclusive, com a jurisprudência consolidada sobre o tema pelo Superior Tribunal de Justiça em âmbito infraconstitucional, especialmente por ocasião do julgamento do tema nº 259, submetido à sistemática de recursos repetitivos, e da edição da Súmula 166/STF, ao prever que “não constituiu fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Em face do acórdão, o Governador do Rio Grande do Norte opôs embargos de declaração alegando a omissão quanto à modulação de efeitos e ao efetivo alcance do acórdão diante da autonomia dos estabelecimentos, ponto este imprescindível ao julgamento e para a interpretação da legislação em conformidade com o texto constitucional. A despeito da existência de jurisprudência consolidada no mesmo sentido do julgamento firmado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos do acórdão se justificaria pela necessidade de confirmar a possibilidade de manutenção créditos das operações anteriores, a despeito da não incidência de ICMS na operação.
Em abril deste ano, os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos para determinar a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, excetuados os casos dos contribuintes com processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento.
Em face deste acórdão, foram opostos novos embargos de declaração, que discutem a existência de obscuridade na decisão. Isto porque, no período entre o acórdão de mérito e o acórdão que acolheu parcialmente os embargos de declaração, muitos contribuintes, pautados na orientação firmada pelo STF, realizaram operações – com ou sem o ajuizamento de medida judicial - sem recolher o respectivo imposto. E, ao modular os efeitos do Acórdão, o STF não teria sido suficientemente claro sobre a repercussão da decisão para os contribuintes que se encontrassem nessas circunstâncias.
Tais pontos serão objeto de novo julgamento pelo Plenário da Corte, pautado para sessão virtual a ser realizada entre os dias 20/10/2023 a 27/10/2023.
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